Wien - Lokalkammer

Aktenzeichen: UPC_CFI_182/2023
Antragsnummer: ACT_528738/2023
Art des Antrags: Antrag auf einstweilige Maßnahmen

Antrag auf Anordnung einstweiliger Maßnahmen
Entscheidung des Gerichts erster Instanz des Einheitlichen Patentgerichts
Lokalkammer Wien mündlich verkündet am 13.9.2023
betreffend EP 3 398 487 B1

Datum des Eingangs des Antrages: 27.6.2023

LEITSATZ:
• Ein Antrag auf einstweilige Maßnahmen macht – wie eine Klage – die Inanspruchnahme der Ausnahmeregel nach R 5 der VerfO („Opt-out“) unwirksam. Der Blockademechanismus bewirkt, dass die Zuständigkeit des EPG nicht mehr entzogen werden kann.
• Der Schutzbereich eines europäischen Patents ist anhand von Art 69 Abs 1 EPÜ samt seinem Auslegungsprotokoll in Verbindung mit Art 24 Abs 1 lit c EPGÜ auszulegen.
• In einem Verfahren auf einstweilige Maßnahmen können der obsiegenden Antragsgegnerin auf Antrag endgültig Verfahrenskosten zugesprochen werden. Die Antragstellerin kann selbst bei Prozesserfolg im Verfahren in der Hauptsache die Kosten dieses Verfahrens als unterliegende Partei nicht erfolgreich geltend machen.

SCHLAGWÖRTER:
„Opt-out“ nach Antrag auf einstweilige Maßnahmen; Auslegung von Patentansprüchen; Verletzung (nein)
ECLI-REFERENCE-CODE:

ANTRAGSTELLERIN:
CUP&CINO Kaffeesystem-Vertrieb GmbH & Co. KG,
Paderborner Straße 33, D-33161 Hövelhof, Deutschland
vertreten durch: TaylorWessing
e/n/w/c Natlacen Walderdorff Cancola Rechtsanwälte GmbH,
Mag. Thomas Adocker, Schwarzenbergplatz 7, 1030 Wien, Österreich
Patentanwalt DI Dr. Andreas Gehring, c/o Puchberger & Partner Patentanwälte, Reichsratsstraße 13, 1010 Wien

ANTRAGSGEGNERIN:
ALPINA COFFEE SYSTEMS GmbH,
Tiroler Straße 32, 6322 Kirchbichl, Österreich
vertreten durch: Dr. Markus Gangl und Dr. Florian Robl, European Patent Litigators, c/o Torggler & Hofmann Patentanwälte GmbH & Co KG, Wilhelm-Greil-Straße 16, 6020 Innsbruck

VERFÜGUNGSPATENT:
EUROPÄISCHES PATENT NR. 3 398 487 B1
Spruchkörper/Kammer: Spruchkörper der Lokalkammer Wien MITWIRKENDE RICHTER:
Diese Entscheidung wurde getroffen durch den Vorsitzenden Richter Schober und die rechtlich qualifizierten Richter Haedicke und Kupecz.

ENTSCHEIDUNG:
1. Der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Maßnahme, der Antragsgegnerin werde ab so-fort bis zur Rechtskraft eines anhängig zu machenden Verfahrens in der Hauptsache unter-sagt, in den Staaten Österreich, Deutschland, Dänemark, Frankreich, Italien, Niederlande und Portugal Vorrichtungen gemäß Anspruch 2 des EP 3 398 487 B1, sohin Vorrichtungen zur Erzeugung von Milchschaum mit einstellbarer Temperatur gemäß dem Verfahren nach Anspruch 1 des EP 3 398 487 B1, umfassend eine Pumpe (20) zum Fördern von Milch aus mindestens einem Behälter (12, 14) in [eine] Leitung (16, 34) zu einem Auslass (36), eine Luftzufuhr (22) zum Zuführen von Luft in die Leitung (16), einen Durchlauferhitzer (28) und eine Drosseleinrichtung (32), dadurch gekennzeichnet, dass der Durchlauferhitzer (28) druckseitig der Pumpe (20) und die Drosseleinrichtung (32) stromabwärts des Durchlaufer-hitzers (28) angeordnet sind, wobei der Durchlauferhitzer (28) als eine Dickschichtheizung mit einem elektrischen Widerstandselement ausgebildet ist, dessen Temperatur regelbar ist und [der] Innendurchmesser der Leitung (16) stromaufwärts und eines Leitungsab-schnitts (34) stromabwärts der Drosseleinrichtung (32) verschieden sind, insbesondere
Milchaufschäumer der Type ALPINA Latte Perfetto Duo herzustellen, anzubieten, in Ver-kehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken einzuführen oder zu be-sitzen, wird abgewiesen.

2. Die Anträge, der Antragsgegnerin werde angedroht, dass für jeden einzelnen Fall und jeden Tag eines Zuwiderhandelns gegen Punkt 1. ein Zwangsgeld in Höhe von EUR 3.000 verhängt werde, und dass die Antragsgegnerin verpflichtet sei, sämtliche in ihrer Verfügungsgewalt befindlichen Milchschäumer, die unter Punkt 1. fallen, insbesondere sämtliche Milchschäu-mer des Typs ALPINA Latte Perfetto Duo, binnen 14 Tagen herauszugeben, um deren In-verkehrbringen und Umlauf auf den Vertriebswegen zu verhindern, werden abgewiesen.

3. Die Antragstellerin hat der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens auf Erlassung einst-weiliger Maßnahmen in Höhe von EUR 25.600 binnen 14 Tagen vorläufig zu ersetzen.

KURZE DARSTELLUNG DES SACHVERHALTS:
Die Antragstellerin ist Inhaberin des europäischen Patents EP 3 398 487 B1 mit der Bezeichnung „Verfahren und Vorrichtung zur Erzeugung von Milchschaum“ (kurz: Verfügungspatent), das am 3.5.2017 in deutscher Verfahrenssprache angemeldet wurde. Die Anmeldung wurde am 7.11.2018 veröffentlicht. Der Hinweis auf die Erteilung des Verfügungspatents erfolgte am 9.3.2022; es steht in Kraft in verschiedenen EPGÜ Mitgliedsstaaten.
Das Verfügungspatent betrifft ein Verfahren zur Erzeugung von Milchschaum mit einstellbarer Temperatur und eine Vorrichtung zur Erzeugung von Milchschaum mit einstellbarer Temperatur.
Der Patentanspruch 1 lautet:
Verfahren zur Erzeugung von Milchschaum mit einstellbarer Temperatur, wobei Milch aus mindestens einem Behälter (12, 14) und zugeführte Luft von einer Pumpe (20) als ein Milch-/Luftgemisch angesaugt, durch einen Durchlauferhitzer (28) gefördert und dabei erwärmt wird, und anschließend in einer Drosseleinrichtung (32) zu einem Milchschaum umgewandelt und zu einem Auslass (36) gefördert wird, dadurch gekennzeichnet, dass das Milch-/Luftgemisch druckseitig der Pumpe (20) in einem als Dickschichtheizung mit einem elektrischen Widerstandselement, dessen Temperatur regelbar ist, ausge-bildeten Durchlauferhitzer (28) erwärmt und zu Milchschaum umgewandelt wird, und in dem Durchlauferhitzer (28) in dem Milch-/Luftgemisch durch die Drosseleinrichtung (32) ein Gegendruck erzeugt wird, wobei die Strömungscharakteristik stromabwärts der Drosseleinrichtung (32) durch einen
Leitungsabschnitt (34) mit einem Innendurchmesser anpassbar ist, welcher von demjenigen der Leitung (16) stromaufwärts der Drosseleinrichtung (32) verschieden ist.
Der (Vorrichtungs)Anspruch 2 des Verfügungspatents lautet wie folgt und kann in folgende Merk-male unterteilt werden (Hinweis: Gliederung der Merkmale wurde von den Parteien vorgenom-men und war nicht strittig):
(a) Vorrichtung (1) zur Erzeugung von Milchschaum mit einstellbarer Temperatur gemäß dem Verfahren nach Anspruch 1, umfassend
(b) eine Pumpe (20) zum Fördern von Milch aus mindestens einem Behälter (12, 14) in [eine] Leitung (16, 34) zu einem Auslass (36),
(c) eine Luftzufuhr (22) zum Zuführen von Luft in die Leitung (16),
(d) einen Durchlauferhitzer (28) und
(e) eine Drosseleinrichtung (32),
dadurch gekennzeichnet, dass
(f) der Durchlauferhitzer (28) druckseitig der Pumpe (20) und
(g) die Drosseleinrichtung (32) stromabwärts des Durchlauferhitzers (28) angeordnet sind, wobei
(h) der Durchlauferhitzer (28) als eine Dickschichtheizung mit einem elektrischen Widerstandselement ausgebildet ist, dessen Temperatur regelbar ist und
(i) [der] Innendurchmesser der Leitung (16) stromaufwärts und eines Leitungsabschnitts (34) stromab-wärts der Drosseleinrichtung (32) verschieden sind.
Nach der Beschreibung ist es Aufgabe des Verfügungspatents, die im Stand der Technik bekannten Vorrichtungen zur Erzeugung von Milchschaum zu verbessern, und zwar insbesondere in Hinblick auf die Erzeugung von Milchschaum mit einstellbarer Temperatur. Die Konsistenz und die Qualität des erzeugten Milchschaums soll unabhängig von der Temperatur gegenüber den bekannten Vorrichtungen verbessert sein ([0011]), wobei dies die Erzeugung eines homogenen und stabilen Milchschaums voraussetzt, d.h. eines Milchschaums mit möglichst gleichmäßiger Blasenverteilung ([0012]).
Die nachstehend (verkleinert) wiedergegebenen Figur 1 zeigt schematisch eine Vorrichtung 1 zur Erzeugung von Milchschaum mit einer einstellbaren Temperatur; sie erläutert die technische Lehre des Verfügungspatents anhand einer bevorzugten Ausführungsform.
Die Antragsgegnerin stellt Kaffeemaschinen mit Milchaufschäumer her, unter anderem den Milchaufschäumer vom Typ ALPINA Latte Perfetto Duo, auf den sich der Antrag auf Erlassung einstweiliger Maßnahmen bezieht. Auf der folgenden Abbildung sind die wesentlichen Bauteile des geöffneten Geräts der Antragsgegnerin erkennbar (Hinweis: Bezugszeichen sind von der Antragstellerin eingefügt worden):
Aus den nicht näher bestrittenen Messungen der Antragstellerin geht hervor, dass die Leitung stromaufwärts einen Innendurchmesser von etwa 2mm hat; das Koppelteil hat einen Innendurchmesser von etwa 4mm:

Die folgende Abbildung der Antragsgegnerin zeigt die Milch/Luftgemisch-Strecke der angegriffenen Ausführungsform (Hinweis: Bezugszeichen sind von der Antragsgegnerin eingefügt worden):
Aus der folgenden Abbildung ergibt sich, dass die Leitung stromabwärts der Drossel über einen Knieverbinder mit dem Koppelteil verbunden ist (Hinweis: Bezugszeichen sind von der Antragstellerin eingefügt worden):

Unter Berücksichtigung des Leitungsbereichs im Knieverbinder ergibt sich eine Streckenlänge mit erweitertem Durchmesser stromabwärts der Drosseleinrichtung von etwa 10 cm, wie in der folgenden Abbildung demonstriert wird (Hinweis: Bezugszeichen und Längenbestimmung sind von der Antragstellerin eingefügt worden):

VORBRINGEN DER PARTEIEN:
Die Antragstellerin brachte im Wesentlichen vor, die Antragsgegnerin verwirkliche mit dem Milchschäumer ALPINA Latte Perfetto Duo alle Merkmale des Anspruchs 2 des Verfügungspatents. Die Erlassung der einstweiligen Maßnahmen sei aus dem Grund dringlich, weil die Antragsgegnerin auf der vom 13.10. bis 17.10.2023 in Italien stattfindenden Messe „HOST Milano“, eine der bedeutendsten Konsumgütermessen weltweit, ihr patentverletzendes Produkt im großen Stil promoten möchte. Es sei daher dringend geboten, die Antragsgegnerin vor dieser Messe mit einer Unterlassungsverfügung zu belegen. Es liege auf der Hand und entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die Promotion eines patentverletzenden Produkts in großem Stil auf einer der bedeutendsten Konsumgütermessen weltweit schwerwiegende und irreversible Auswirkungen auf den Markt und die Marktanteile habe. Der Umstand, dass das Produkt angeblich schon früher auf anderen Messen ausgestellt worden sei und angeblich schon seit Jahren auf dem Markt sein solle, ändere nichts an den Gefahren, die durch die Bewerbung auf der HOST Milano 2023 – und auch durch die offenbar geplante Bewerbung auf dem diesjährigen Münchner Oktoberfest als dem weltweit wohl größten Freizeitevent – drohen. Weder aus den Aufnahmen, wie sie in der schriftlichen Zeugenaussage (Beilage./8) enthalten seien, noch aus sonst vorgelegten Beweismitteln der Antragsgegnerin, wie etwa den YouTube-Videos, sei ersichtlich, dass die auf früheren Messen beworbenen ALPINA Latte Perfetto Duo Produkte tatsächlich bereits in der nunmehr angegriffenen Ausführung vorgelegen haben.
Die Untersuchung der Kaffeemaschine der Antragsgegnerin habe ergeben, dass alle Merkmale des Anspruchs 2 des Verfügungspatents wortsinngemäß verwirklicht seien. Es werde auch nicht be-stritten, dass beim Verletzungsgegenstand eine Drosseleinrichtung stromabwärts eines als Dick-schichtheizung mit einem regelbaren elektrischen Widerstandselement ausgeführten Durchlauf-erhitzers angeordnet sei. Die Antragsgegnerin mache sich also jedenfalls die im Verfügungspatent in den Absätzen [0019] – [0020] diskutierten vorteilhaften technischen Wirkungen (Erzeugung ei-nes Gegendrucks im Durchlauferhitzer, feinporiger Schaum, schnellere Temperaturregelung) zunutze. Bestritten werde allein die Realisierung des Merkmals (i). Dabei gehe das Verfügungspa-tent keinesfalls davon aus, dass sich der Leitungsabschnitt (34) zwingend von der Drosseleinrich-tung bis zum Auslass erstrecken müsste. Zudem setze die Erzielung der im Verfügungspatent in den Absätzen [0026] und [0027] diskutierten technischen Wirkung des Leitungsabschnitts nach der Drosseleinrichtung, wonach dieser eine „Beruhigungsstrecke“ darstelle, in der die Luft im Milch/Luft-Gemisch in feine Blasen dispergiere und gleichzeitig der laminare Anteil der Strömung erhöht werde, keine Mindestlänge des Leitungsabschnitts voraus. Auch ein vergleichsweiser kur-zer Leitungsabschnitt wie der Knieverbinder und das Koppelteil im Verletzungsgegenstand, die ge-samt eine Länge von etwa 10 cm aufweisen, führe zweifellos zu einer „Beruhigung“ der Strömung nach der Drosseleinrichtung. Der Druck im Knieverbinder und Koppelteil des Verletzungsgegen-stands müsse niedriger sein als in dem stromaufwärts liegenden Leitungsabschnitt, weil dieser ei-nen geringeren Innendurchmesser aufweise. Daraus ergebe sich, dass im Knieverbinder und Kop-pelteil des Verletzungsgegenstands der in Absatz [0027] des Verfügungspatents geforderte „gra-duelle Druckabfall“ vor dem Auslass vorliege. Die Behauptung der Antragsgegnerin, ein Kniever-binder oder Koppelteil könne „aufgrund seiner geringen Länge“ nicht als Beruhigungsstrecke die-nen, sei deshalb unrichtig. Tatsache sei, dass durch den Übergang vom 2mm-Kunststoffschlauf auf das 4mm-Koppelteil eine Beruhigungsstrecke gebildet werde, die unmittelbar vor dem Auslass liege, und in der ein gradueller Druckabfall des Milch/Luft-Gemisches erfolge, sodass die Schaum-qualität des erzeugten Milchschaums verbessert werde; das sei patentgemäß.
Das Verfügungspatent sei rechtsbeständig; es liege kein Fall der unzulässigen Zwischenverallge-meinerung vor. Auch sei die Lehre des Verfügungspatents gegenüber dem Stand der Technik er-finderisch und nicht aus der Kombination der Druckschriften DE 20 2011 110 158 U1 und EP 0 335 250 A1 nichtig im Sinne des Art 138 Abs 1 lit a EPÜ.

Die Antragsgegnerin wendete ein, es fehle an der zeitlichen Dringlichkeit. Das angegriffene Produkt sei seit mehreren Jahren, konkret seit 2019 auf dem Markt. Der demnächst erfolgende Messeauftritt könne daher nicht die Notwendigkeit der Erlassung von einstweiligen Maßnahmen begründen. Es drohe auch kein unumkehrbarer Preisverfall und/oder eine unumkehrbare Verschiebung von Marktanteile. Es liege auch keine Verletzung des geltend gemachten Anspruchs 2 vor, weil das Anspruchsmerkmal (i) „Innendurchmesser der Leitung (16) stromaufwärts und eines Leitungsabschnitts (34) stromabwärts der Drosseleinrichtung (32) verschieden sind“ von der angegriffene Ausführungsform nicht verwirklicht werde. Der Fachmann müsse insbesondere das Merkmal des „Leitungsabschnitts stromabwärts der Drosseleinrichtung“ so verstehen, dass damit der gesamte Abschnitt der Leitung von der Drossel (32) bis zum Auslass gemeint sei. Denn nur so sei sichergestellt, dass sich eine ausreichende Länge für die Funktion der Beruhigungsstrecke ergebe.
Das Verfügungspatent gehe davon aus, dass sich der Leitungsabschnitt von der Drosseleinrichtung bis zum Auslass mit einem konstanten Innendurchmesser erstrecke und eine solche Länge aufweise, dass ein gradueller (dh nur allmählicher/in kleinen Schritten/langsamer) Druckabfall mit einer geringen Druckdifferenz pro Längeneinheit stattfinde. Es genüge daher nicht, nur einen sehr kleinen Teil (Knieverbinder und Koppelteil) des ohnehin sehr kurz ausgebildeten Leitungsabschnitts (34) mit einem vom Innendurchmesser der stromaufwärts der Drosseleinrichtung (32) verschiedenen Innendurchmesser auszustatten.
Zudem sei das Verfügungspatent wegen einer unzulässigen Erweiterung nichtig; insbesondere liege eine unzulässige Zwischenverallgemeinerung vor. Der Gegenstand des Verfügungspatents sei auch gegenüber der DE 20 2011 110 158 U1 nicht erfinderisch.
Die Antragstellerin könne wegen dem „Opt-out“ keine Klage in der Hauptsache erheben, sodass die einstweiligen Maßnahmen schon deshalb nicht erteilt werden können. Ein Widerruf vom „Opt-Out“ sei für die Antragstellerin nicht mehr möglich, weil bereits eine Klage bei einem nationalen Gericht anhängig sei (Art. 83 Abs 4 EPGÜ und Regel 5 Abs 8 VerfO).

ANTRÄGE DER PARTEIEN:
Die Antragstellerin beantragt, die Erlassung folgender einstweiliger Maßnahmen:
1. Der Antragsgegnerin werde ab sofort bis zur Rechtskraft eines anhängig zu machenden Verfahrens in der Hauptsache untersagt, in den Staaten Österreich, Deutschland, Däne-mark, Frankreich, Italien, Niederlande und Portugal Vorrichtungen gemäß Anspruch 2 des EP 3 398 487 B1, sohin Vorrichtungen zur Erzeugung von Milchschaum mit einstellbarer Temperatur gemäß dem Verfahren nach Anspruch 1 des EP 3 398 487 B1, umfassend eine Pumpe (20) zum Fördern von Milch aus mindestens einem Behälter (12, 14) in [eine] Lei-tung (16, 34) zu einem Auslass (36), eine Luftzufuhr (22) zum Zuführen von Luft in die Lei-tung (16), einen Durchlauferhitzer (28) und eine Drosseleinrichtung (32), dadurch gekenn-zeichnet, dass der Durchlauferhitzer (28) druckseitig der Pumpe (20) und die Drosselein-richtung (32) stromabwärts des Durchlauferhitzers (28) angeordnet sind, wobei der Durch-lauferhitzer (28) als eine Dickschichtheizung mit einem elektrischen Widerstandselement ausgebildet ist, dessen Temperatur regelbar ist und [der] Innendurchmesser der Leitung (16) stromaufwärts und eines Leitungsabschnitts (34) stromabwärts der Drosseleinrichtung (32) verschieden sind, insbesondere Milchaufschäumer der Type ALPINA Latte Perfetto Duo herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen, zu gebrauchen oder zu den genann-ten Zwecken einzuführen oder zu besitzen.
2. Der Antragsgegnerin werde angedroht, dass für jeden einzelnen Fall und jeden Tag eines Zuwiderhandelns gegen Punkt 1. ein Zwangsgeld in Höhe von EUR 3.000 verhängt wird.
3. Die Antragsgegnerin sei verpflichtet, sämtliche in ihrer Verfügungsgewalt befindlichen Milchschäumer, die unter Punkt 1. fallen, insbesondere sämtliche Milchschäumer des Typs ALPINA Latte Perfetto Duo, binnen 14 Tagen herauszugeben, um deren Inverkehrbringen und Umlauf auf den Vertriebswegen zu verhindern.
4. Die Antragsgegnerin habe der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens auf Erlassung einstweiliger Maßnahmen in Höhe von EUR 21.800 zuzüglich EUR 11.000 an Gerichtsge-bühr, sohin insgesamt EUR 32.800, binnen 14 Tagen vorläufig zu ersetzen.
Die Antragsgegnerin beantragt:
1. Den Antrag auf einstweilige Maßnahmen abzuweisen.
2. Die Antragstellerin habe der Antragsgegnerin die Kosten der Vertretung zu erstatten.
3. Hilfsweise, für den Fall der Antragstattgebung:

3.1 Die Antragstellerin habe eine angemessene Sicherheit in Höhe von EUR 500.000 zu leisten
3.2 Vorsorglich werde die Aufhebung der einstweiligen Maßnahmen beantragt, wenn die Antragstellerin nicht rechtzeitig bei Gericht das Verfahren in der Hauptsache einleitet.
3.3 Die Antragsgegnerin beantragt, der Antragstellerin keine Kosten des Verfahrens auf Erlassung einstweiliger Maßnahmen vorläufig ersetzen zu müssen.
3.4 Die Antragstellerin habe der Antragsgegnerin angemessenen Ersatz für alle auf Grund dieser einstweiligen Maßnahmen entstandenen Schäden zu leisten.

TATSÄCHLICHE UND RECHTLICHE STREITPUNKTE
A. Opt-out nach dem eingereichten Antrag auf Erlassung einstweiliger Maßnahmen; fehlende Zuständigkeit für das Verfahren in der Hauptsache (Rechtfertigungsklage)
B. Klärung der Verletzungsfrage durch Auslegung des Anspruchs 2 des Verfügungspatents
C. Frage der Dringlichkeit der beantragten einstweiligen Maßnahmen
D. Frage der eingewendeten Nichtigkeit des Verfügungspatents

GRÜNDE DER ENTSCHEIDUNG:
Dem Antrag auf Erlassung von einstweiligen Maßnahmen ist im Ergebnis der Erfolg zu versagen.

A.
Die Antragstellerin hat nach der am 27.6.2023 erfolgten Einleitung des gegenständlichen Verfahrens am 6.7.2023 einen Antrag auf Inanspruchnahme der Ausnahmeregelung nach Regel 5 VerfO gestellt. Mit Schriftsatz vom 24.8.2023 hat sie dann einen Antrag auf Entfernung des „Opt-outs“ aus dem Register gestellt (Regel 5A VerfO). Dazu hat sie vorgetragen, dass der Patentanwalt, der den „Opt-out“ vorgenommen habe, hierzu keine Vollmacht gehabt habe.
Die Entscheidung von dem Kanzler über den Entfernungsantrag des „Opt-outs“ ist noch offen.
Der Antrag auf Erlassung einstweiliger Maßnahmen ist ungeachtet des von der Antragstellerin gestellten Antrags auf Inanspruchnahme der Ausnahmeregelung nach Regel 5 VerfO zulässig. Er bewirkt jedoch, dass das „Opt-out“ vom 6.7.2023 unwirksam ist (siehe Regel 5 Abs 6 der VerfO). Die angerufene Lokalkammer Wien des Einheitlichen Patentgerichts bleibt zur Entscheidung, auch für ein späteres Verfahren in der Hauptsache (Rechtfertigungsklage) zuständig.

Die Inanspruchnahme der Ausnahmeregelung nach Regel 5 VerfO war der Antragstellerin deshalb nicht mehr möglich, weil sie vorher einen Antrag auf Anordnung einstweiliger Maßnahmen vor dem Einheitlichen Patentgericht erhoben hat. Dieser Antrag ist unter den Begriff „Klage“ im Sinne von Regel 5 und 5A der VerfO (oder Art 83 Abs 3 EPGÜ) zu subsumieren. Dies ergibt sich zum einen aus der englischen und der französischen Sprachfassung der VerfO („Action“ / “action“). Unter „action“ fallen sowohl Verfahren, die auf Deutsch als Klage bezeichnet werden, als auch solche, die einstweilige Maßnahmen zum Gegenstand haben. Zum anderen wird gleiches auch durch einen Blick auf Art 32 Abs 1 EPGÜ deutlich: Sowohl die englische als auch die französische Sprachfassung des EPGÜ sprechen in Bezug auf „actions“ sowohl von Verletzungs-, Feststellungs- und Nichtigkeitsklagen u.w. (siehe Art 32 Abs 1 lit a, b und d EPGÜ) als auch in Art 32 Abs 1 lit c EPGÜ von „actions for provisional and protective measures and injunctions“ bzw. „les actions visant à obtenir des mesures provisoires et conservatoires et des injonctions“. Verwenden daher Regel 5 und 5A VerfO sowie Art 83 Abs 3 EPGÜ ohne weitere Konkretisierung den Begriff „action“, sind damit - dem Wortlaut entsprechend - auch einstweilige Verfügungsverfahren umfasst.
Dieses Ergebnis entspricht auch dem Sinn und Zweck der genannten Regelungen. Der Blockademechanismus bewirkt, dass das anhängige Gerichtsverfahren nicht mehr der Zuständigkeit des Gerichts entzogen werden kann. Dies ist nicht nur prozessökonomisch sinnvoll, sondern verhindert auch, dass ein „Opt-out“ beispielsweise zur Verhinderung eines sich andeutenden negativen Verfahrensausgangs erklärt werden könnte. Andernfalls würde es dem „Opt-out-Erklärenden“ freistehen, beliebig über das gerichtliche Verfahren zu verfügen und sich diesem entziehen zu können.
Dieses Ergebnis wird nicht zuletzt auch von Regel 265 VerfO gestützt, die als allgemeine Verfahrensvorschrift auch für Anträge auf einstweilige Maßnahmen gilt. Danach kann eine Klage oder ein Antrag auf einstweilige Maßnahmen nicht ohne Weiteres zurückgenommen werden, sondern die Rücknahme muss vom Gericht zugelassen werden. Dies erfolgt nicht, wenn die andere Partei ein berechtigtes Interesse daran hat, dass das Gericht über die Klage entscheidet. Wäre ein „Opt-out“ auch nach Anhängigkeit des Antrags auf eine einstweilige Maßnahme möglich, könnten damit die Voraussetzungen einer Klage-/Antragsrücknahme umgangen werden, indem das Verfahren dem Gericht entzogen würde.

B.
Klärung der Verletzungsfrage durch Auslegung des Anspruchs 2 des Verfügungspatents
Das Verfügungspatent beschreibt ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Erzeugung von Milchschaum mit einstellbarer Temperatur. Die Erzeugung von Milchschaum, d.h. eines relativ stabilen Gemischs aus Milch bzw. Milchersatz und Luft oder Gas, welches gegebenenfalls erwärmt ist, ist allgemein bekannt und in vielfältiger Weise in diversen Kaffeemaschinen eingesetzt.
Die im Stand der Technik bekannten Systeme zur Erzeugung von Milchschaum variierender Temperatur umfassen im Allgemeinen (vgl auch Beschreibung des Verfügungspatents) eine Förderpumpe zum Ansaugen von Milch oder allgemein der aufzuschäumenden Flüssigkeit aus einem Behälter und Fördern derselben durch ein Leitungssystem zu einem Auslass. Ferner sind eine beispielsweise regelbare Luftzufuhreinrichtung und eine Temperiereinrichtung vorgesehen, um die Milch bzw. das Milch-Luftgemisch nach Bedarf auf eine einstellbare Temperatur zu temperieren. [0009]
Im Allgemeinen findet schon beim Zuführen von Luft in einen Milchfluss ein erster Schaumbildungsschritt statt, welcher einen groben, polydispersen Vorschaum erzeugt. Zur Erzeugung eines möglichst homogenen, monodispersen Schaums sind Druckerhöhungselemente bzw. Drosseleinrichtungen oder Widerstandsdurchlasselemente bekannt, welche eingerichtet sind, um durch Erzeugung von Gegendruck aus einem Milch-Luftgemisch einen Schaum zu erzeugen, in dem die Luft in Form von Blasen mit einer gewissen Größenverteilung dispergiert. Anstelle eines Druckerhöhungselements kann ein Mischelement vorgesehen sein, welches den durchfließenden Strom in Teilströme aufteilt und eine Vermischung der Teilströme derart vorsieht, dass ein Milchschaum entsteht [0010].
Vor dem Hintergrund des so beschriebenen Standes der Technik formuliert es das Verfügungspatent als Aufgabe und Erfindung, ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Erzeugung von Milchschaum mit einstellbarer Temperatur zur Verfügung zu stellen, wobei auf einfache Weise unabhängig von der Temperatur die Konsistenz und die Qualität des erzeugten Schaums gegenüber den bekannten Verfahren und Vorrichtungen verbessert ist [0011].
Diese Aufgabe wird durch ein Verfahren zur Erzeugung von Milchschaum gemäß Anspruch 1 gelöst sowie durch eine Vorrichtung gemäß Anspruch 2 [0013]. Die Vorrichtung laut Anspruch 2

untergliedert sich in die Merkmale laut der eingangs wiedergegebenen Aufgliederung (Seite 4 der Entscheidung).
Im Hinblick auf die Prozessstandpunkte der Parteien war zu prüfen, ob auch das Merkmal (i) ([der] Innendurchmesser der Leitung (16) stromaufwärts und eines Leitungsabschnitts (34) stromabwärts der Drosseleinrichtung (32) verschieden sind.) in der angegriffenen Ausführungsform der Antragsgegnerin wortsinngemäß verwirklicht ist (beide Parteien haben zu Recht nicht in Abrede gestellt, dass der Verletzungsgegenstand die anderen Merkmale erfüllt). Insbesondere war in diesem Zusammenhang strittig, welche Beschaffenheit und Länge der Leitungsabschnitt (34), der stromabwärts der Drosseleinrichtung angeordnet ist, patentgemäß aufzuweisen hat.
Da der Anspruch 2 als solcher keine zwingenden Vorgaben für die Länge dieses Leitungsabschnitts macht, ist zur näheren Konkretisierung die Auslegung des Patentanspruchs erforderlich. Der Schutzbereich eines europäischen Patents ist anhand von Art 69 Abs 1 EPÜ samt dem Auslegungsprotokoll zu Art 69 EPÜ in Verbindung mit Art 24 Abs 1 lit c EPGÜ zu ermitteln. Danach wird der Schutzbereich des Patents durch den Inhalt der Patentansprüche bestimmt, zu deren Auslegung auch die Beschreibung und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Die Auslegung der Patentansprüche dient insoweit nicht nur der Behebung etwaiger Unklarheiten, sondern auch zur Erläuterung der darin verwendeten technischen Begriffe sowie zur Klärung der Bedeutung und der Tragweite der dort beschriebenen Erfindung. Die Patentbeschreibung ist das Ausgangsmaterial für die Ermittlung der technischen Lehre, die vom Patentanspruch unter Schutz gestellt wird. Diese Form der Auslegung verbindet einen angemessenen Schutz für den Patentinhaber mit einer ausreichenden Rechtssicherheit für Dritte. Der Gesichtspunkt der Rechtssicherheit verlangt, dass interessierte Dritte erkennen können, ob eine erwogene, geplante oder bereits verwirklichte konkrete Ausführungsform in den Schutzbereich des Patentanspruchs fällt.
Ausgangspunkt für die Bestimmung des Schutzbereichs des Verfügungspatents ist die der einschlägigen Fachperson – als solche ist ein Ingenieur mit Fachhochschul- oder Hochschulabschluss anzusehen, der sich auf die Herstellung von Kaffeemaschinen und deren Zubehör spezialisiert hat und auf diesem Gebiet mehrjährige Erfahrung aufzuweisen hat – bekannte Tatsache, dass der zur Beimischung zum Kaffee hergestellte Milchschaum dann in Konsistenz und Qualität des erzeugten Milchschaums besonders vorteilhaft ist, wenn die Bläschen besonders fein und gleichmäßig ausgestaltet sind.

Die Fachperson entnimmt dem Verfügungspatent, dass druckseitig der Pumpe durch die Drosseleinrichtung ein Gegendruck in dem Milch-/Luftgemisch erzeugt wird. Die so optimale Komprimierung des Milch-/Luftgemisches bewirkt die Erzeugung eines feinporigen Schaums. Dies basiert zumindest teilweise auf die in dem Durchlauferhitzer eintretende Wirkung des von der nachgeschalteten Drosseleinrichtung erzeugten Gegendrucks, welcher der Bildung größerer Luftblasen in dem zu erwärmenden Milch-/Luftgemisch entgegensteht [0015]. Das Verfügungspatent führt weiters aus, dass druckseitig der Pumpe der als Dickschichtheizung mit einem elektrischen Widerstandselement, dessen Temperatur regelbar ist, ausgebildete Durchlauferhitzer und stromabwärts des Durchlauferhitzers die Drosseleinrichtung angeordnet sind und der Innendurchmesser der Leitung stromaufwärts und eines Leitungsabschnitts stromabwärts der Drosseleinrichtung verschieden sind. Durch diese erfindungsgemäße Anordnung wird erreicht, dass der in der Drosseleinrichtung erzeugte Gegendruck sich vorteilhaft in dem Durchlauferhitzer auswirkt. Insbesondere kann so feinere Luftblasen auch in dem erwärmten Milch-/Luftgemisch erzielt werden. Durch die erfindungsgemäße Anordnung der Drosseleinrichtung stromabwärts des Durchlauferhitzers wird in diesem ein Gegendruck erzeugt, so dass sich die in dem erwärmten Milch-/Luftgemisch vorhandenen Luft- bzw. Gasblasen nicht ungehindert ausdehnen können. Der entstehende Schaum ist feinporiger [0020].
Das Verfügungspatent lehrt, dass die Erzeugung eines hochwertigen, feinporigen Schaums auf einem abgestimmten Zusammenwirken von Pumpe, Drosseleinrichtung, Leitungsquerschnitt und Leitungslänge basiert, wobei insbesondere die stromabwärts der Drosseleinrichtung bestehenden Druckverhältnisse von Bedeutung für die Schaumqualität sind, wobei die Drücke in einem Bereich zwischen 4 und 15 bar liegen [0024].
Vor diesem Hintergrund beschreibt das Verfügungspatent die Beschaffenheit der Leitungen näher, die zur Erzeugung eines hochwertigen Schaums als erforderlich angesehen werden. Hierzu liegt der Durchmesser des Durchflussquerschnitts an der Drosselstelle in einem Bereich von 0,5 bis 2 mm [0022]. Weiters führt das Patent aus, dass stromabwärts der Drosseleinrichtung ein Leitungsabschnitt vorgesehen ist, dessen Querschnitt und Länge bis zum Auslass derart gewählt ist, dass die Schaumqualität des Milchschaums weiter verbessert wird. Dieser Leitungsabschnitt stellt dazu eine Art Beruhigungsstrecke dar, in der die Luft in dem Milch-/Luftgemisch, die zumindest teilweise noch in Form von großen Blasen vorliegen kann, in feine Blasen dispergiert. Darüber hinaus beeinflusst der Leitungsabschnitt stromabwärts der Drosseleinrichtung auch die

Strömung des Milch-/Luftgemischs, die noch teilweise turbulente Anteile aufweist, in dem der laminare Anteil der Strömung des Gemisches erhöht wird [0026]. Diese Beruhigungsstrecke wird im Verfügungspatent dahingehend konkretisiert, dass dieser Leitungsabschnitt mit einem konstanten Innendurchmesser ausgebildet ist, der von dem stromaufwärts vorliegenden Innendurchmesser verschieden ist, und sich über eine Länge zwischen 0,5 m bis 2 m erstreckt, bevorzugt bei ca. 1,5 m. Diese Länge hält das Verfügungspatent deshalb für nötig, weil in diesem Leitungsabschnitt patentgemäß ein gradueller Druckabfall mit geringer Druckdifferenz pro Längeneinheit stattfindet [0026].
Die Fachperson entnimmt der Patentbeschreibung, dass es für die Erlangung des patentgemäßen Ziels, besonders feinen Milchschaum herzustellen, gerade auf das Zusammenspiel zwischen Drosseleinrichtung und deren Durchschnittsdicke, Dickschichtheizung und der Länge der Beruhigungsstrecke ankommt. Die Fachperson nimmt weiters zur Kenntnis, dass die Beruhigungsstrecke im Verfügungspatent durch ihre Funktion bei der Erzeugung des verbesserten Milchschaums definiert ist. Sie weist einen graduellen Druckabfall mit geringer Druckdifferenz pro Längeneinheit auf. Die Patentbeschreibung konkretisiert den Begriff des Leitungsabschnitts (34) dahingehend, dass dieser sich über eine Länge zwischen 0,5 m bis 2 m erstreckt, und bevorzugt eine Länge von ca. 1,5 m aufweist. Der Fachmann erkennt, dass es nach der Lehre des Verfügungspatents auf eine entsprechende Länge ankommt, damit der gewünschte Druckabfall erfolgt, der wiederum zu einem verbesserten Milchschaum führt.
Auf dieser Grundlage geht der Senat (sowie die Antragstellerin) davon aus, dass der Leitungsabschnitt (34) eine Beruhigungsstrecke bilden soll, die darüber hinaus die Strömung des Milch-/Luftgemischs beeinflusst. Um die gewünschte „Beruhigung" und „Strömungsbeeinflussung" zu erreichen, muss nach der Patentbeschreibung ein „gradueller Druckabfall" vorhanden sein. Was unter diesem „graduellen Druckabfall" zu verstehen ist, ergibt sich aus der Patentbeschreibung. Absatz [0027] macht deutlich, dass der Leitungsabschnitt (34) sich über eine Länge zwischen 0,5 bis 2 m, bevorzugt bei ca. 1,5 m erstreckt. In diesem Leitungsabschnitt findet ein gradueller Druckabfall mit geringer Druckdifferenz pro Längeneinheit statt. Die Beschreibung definiert also funktional und strukturell, was unter einem „graduellen Druckabfall" zu verstehen ist, und steht dem Standpunkt der Antragstellerin entgegen, der im Wesentlichen darauf hinausläuft, dass der Leitungsabschnitt (34) keine Mindestlänge hat und demzufolge jeder noch so geringe Druckabfall ausreicht, um eine Beruhigungsstrecke im Sinne des Patents zu bilden. Eine solche Auslegung ist mit der dargelegten technisch sinnvollen Auslegung einer Fachperson auf der Grundlage der Patentbeschreibung nicht in Einklang zu bringen und wäre nicht vereinbar mit einer ausreichenden Rechtssicherheit für (betroffene) Dritte.
In den Angaben zur Höchst- und Mindestlänge des als Beruhigungsstrecke dienenden Leitungsabschnitts liegt nach dem Verständnis der Fachperson somit eine Längenangabe, die zur Auslegung des Begriffs des Leitungsabschnitts (34) heranzuziehen ist. Dabei erkennt die Fachperson, dass der als Zahlenangabe gefassten Längenangabe ein hoher Grad an Eindeutigkeit und Klarheit zukommt. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil hier neben einem zahlenmäßig festgelegten Höchstwert (2 m) und einem Mindestwert (0,5 m) ein Vorzugswert der Beruhigungsstrecke von 1,5 m als besonders vorteilhaft genannt ist. Die Fachperson wird dabei vor dem Hintergrund der patentgemäßen Lehre davon ausgehen, dass die optimale Dispersion des Milchschaums nur dann zu erreichen ist, wenn der Schaum durch einen längeren Leitungsabschnitt fließt und sich auf diese Weise „beruhigt“. Die Fachperson wird nicht davon ausgehen, dass sehr kurze Abschnitte, die im erheblichen Maße von den Längenangaben in der Patentbeschreibung abweichen, das gleiche Ziel verwirklichen können.
Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung der Antragstellerin lässt die Erwähnung des zahlenmäßig festgelegten Höchstwertes (2 m) und des zahlenmäßig festgelegten Mindestwertes (0,5 m) in Unteranspruch 8 nicht die Schlussfolgerung zu, dass auch ein sehr kurzer Leitungsabschnitt von etwa 10 cm vom Schutzbereich des Verfügungspatents in Anspruch 2 erfasst ist. Der unselbstständige (Unter-)Anspruch 8 konkretisiert den (Haupt-)Anspruch 2 gemäß den in der Beschreibung genannten Grenzwerten. Der Antragstellerin kann zwar zugestanden werden, dass Anspruch 2 nicht genau auf eine Länge von 0,5 m – 2 m beschränkt ist. Jedoch ist die Schlussfolgerung nicht zulässig, Anspruch 2 hätte keine wesentliche Untergrenze. Die Fachperson geht in der Regel davon aus, dass geringfügige Abweichungen um die bevorzugten Werte immer noch unter die Lehre des Patents fallen können. Zusätzlich versteht sie anhand der Beschreibung, dass derartige Abweichungen eher sich auf die längeren als kürzeren Werte beziehen, weil der bevorzugte Wert von 1,5 m auf das obere Ende des genannten Bereichs hinweist. Ein Leitungsabschnitt von etwa 10 cm fällt auf jeden Fall nicht darunter.
Ausgehend von diesen Prämissen ist bei der angegriffenen Ausführungsform kein Leitungsabschnitt (34) laut Anspruch 2 des Verfügungspatents vorhanden. Damit macht die angegriffene Ausführungsform von dessen Lehre keinen Gebrauch. Knieverbinder und Koppelteil der angegriffene Ausführungsform, die gemeinsam eine Länge von etwa 10 cm aufweisen (siehe Bild Seite 7), sind kein verfügungspatentgemäßer Leitungsabschnitt (34); das Merkmal (i) wird nicht verwirklicht. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob ein Knieverbinder und ein Koppelteil am Ende der Leitung, die zum Auslass führt, überhaupt ein Leitungsabschnitt (34) im Sinn von Patentanspruch 2 sein können. Selbst wenn man das annehmen würde, entspricht die Länge dieses Leitungsabschnitts nicht den Vorgaben des Verfügungspatents. Die Länge von etwa 10 cm ist zu entfernt von den Anforderungen, die das Verfügungspatent an den Leitungsabschnitt (34) stellt; auch der Mindestwert von 0,5 m wird deutlich verfehlt.
Im Ergebnis liegt keine Verletzung des Verfügungspatents vor und es sind die darauf abzielenden einstweiligen Maßnahmen daher nicht berechtigt. Eine Abwägung der jeweiligen Interessen der Parteien ist daher nicht mehr notwendig.

C. und D.
Die Klärung dieser strittigen Punkte konnte aufgrund des Ergebnisses, dass keine Patentrechtsverletzung vorliegt, dahingestellt bleiben.

KOSTENENTSCHEIDUNG
Nach Art 69 des Übereinkommens über ein einheitliches Patentgericht bestimmt, dass die Kosten des Rechtsstreits und sonstige Kosten der obsiegenden Partei in der Regel, soweit sie zumutbar sind, bis zu einer gemäß der VerfO festgelegten Obergrenze von der unterlegenen Partei getragen werden, sofern Billigkeitsgründe dem nicht entgegenstehen.
Die Regeln 150 ff VerfO bestimmen die Vorgehensweise bei einem Kostenfestsetzungsverfahren.
Der Senat kann bei Anordnung bezüglich des Antrags aus einstweilige Maßnahmen nach Regel 211.1 (d) VerfO eine vorläufige Kostenerstattung anordnen.
Beide Parteien haben bei Schluss der mündlichen Verhandlung eine Kostennote gelegt, was impliziert, dass sie je nach Prozesserfolg den Zuspruch der von ihnen aufgelisteten Kosten beantragt haben. Eine Vereinbarung über einen allfälligen gegenseitigen Kostensatz wurde nicht getroffen.
Da die Antragstellerin mit ihrem Antrag nicht durchgedrungen ist, ist mit der gegenständlich getroffenen Entscheidung das Verfahren über den Antrag auf einstweilige Maßnahmen in erster Instanz beendet, wodurch einer vorläufigen Kostenerstattung der Boden entzogen ist. Dies aus dem Grund, weil die Antragstellerin selbst bei Prozesserfolg im Verfahren in der Hauptsache die Kosten dieses Verfahrens als unterliegende Partei nicht erfolgreich geltend machen kann. Sie hat daher der Antragsgegnerin endgültig die Kosten des Verfahrens erster Instanz zu ersetzen.
Die Antragsgegnerin hat als obsiegende Partei ihre Kosten mit EUR 25.600 beziffert. Da gegen die Angemessenheit und Zumutbarkeit der aufgelisteten Kosten, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren, keine Bedenken bestehen, Billigkeitsgründe gegen die Höhe nicht vorgetragen wurden, und die Antragsgegnerin in diesem Verfahren voll obsiegt hat, waren sie antragsgemäß (endgültig) zuzusprechen.

Wien am 13.9.2023

NAMEN UND UNTERSCHRIFTEN
Vorsitzender Richter Schober
Rechtlich qualifizierter Richter: Haedicke und Kupecz
für den Hilfskanzler: Clerk Svetly

INFORMATIONEN ÜBER DIE BERUFUNG
Die Antragstellerin kann gegen diese Anordnung innerhalb von 15 Tagen nach ihrer Zustellung Berufung einlegen (Art 73 (2) (a), 62 EPGÜ, Regel 220.1 (c), 224.2 (b) VerfO).

INFORMATIONEN ZUR VOLLSTRECKUNG (ART. 82 EPGÜ, ART 37(2) EPGS, REGEL 118.8, 158.2, 354, 355.4 VERFO)
Eine beglaubigte Kopie der vollstreckbaren Entscheidung oder der vollstreckbaren Anordnung wird vom Hilfskanzler auf Antrag der vollstreckenden Partei ausgestellt, Regel 69 RegR.

Machine Translation:
Vienna - Local Chamber

File number: UPC_CFI_182/2023
Application number: ACT_528738/2023
Type of application: Application for interim measures

Application for interim measures
Decision of the Court of First Instance of the Unified Patent Court

Local Chamber Vienna, pronounced on 13 September 2023
concerning EP 3 398 487 B1

Date of receipt of the application: 27 June 2023

LEADING PRINCIPLE:
• An application for interim measures – like an action – renders the use of the opt-out provision under R 5 of the Rules of Procedure (‘opt-out’) ineffective. The blocking mechanism means that the jurisdiction of the EPG can no longer be withdrawn.

• The scope of protection of a European patent must be interpreted on the basis of Article 69(1) EPC, together with its interpretative protocol, in conjunction with Article 24(1)(c) EPC.
• In proceedings for interim measures, the successful respondent may, upon request, be awarded the costs of the proceedings on a final basis. Even if the applicant is successful in the main proceedings, it cannot successfully claim the costs of these proceedings as the unsuccessful party.

KEYWORDS:
‘Opt-out’ after application for interim measures; interpretation of patent claims; infringement (no)
ECLI REFERENCE CODE:

APPLICANT:
CUP&CINO Kaffeesystem-Vertrieb GmbH & Co. KG,
Paderborner Straße 33, D-33161 Hövelhof, Germany
represented by: TaylorWessing
e/n/w/c Natlacen Walderdorff Cancola Rechtsanwälte GmbH,
Mag. Thomas Adocker, Schwarzenbergplatz 7, 1030 Vienna, Austria

Patent Attorney DI Dr. Andreas Gehring, c/o Puchberger & Partner Patentanwälte, Reichsratsstraße 13, 1010 Vienna

OPPOSING PARTY:
ALPINA COFFEE SYSTEMS GmbH,
Tiroler Straße 32, 6322 Kirchbichl, Austria

represented by: Dr. Markus Gangl and Dr. Florian Robl, European Patent Litigators, c/o Torggler & Hofmann Patentanwälte GmbH & Co KG, Wilhelm-Greil-Straße 16, 6020 Innsbruck

PATENT IN CONTENTION:
EUROPEAN PATENT NO. 3 398 487 B1

Decision-making body/chamber: Decision-making body of the Local Chamber Vienna PARTICIPATING JUDGES:
This decision was made by the presiding judge Schober and the legally qualified judges Haedicke and Kupecz.

DECISION:
1. The application for interim measures prohibiting the respondent from, with immediate effect and until a final decision is made in the main proceedings, marketing in Austria, Germany, Denmark, France, Italy, the Netherlands and Portugal, devices according to claim 2 of EP 3 398 487 B1, i.e. devices for producing milk foam with adjustable temperature according to the method according to claim 1 of EP 3 398 487 B1, comprising a pump (20) for conveying milk from at least one container (12, 14) into [a] pipe (16, 34) to an outlet (36), an air supply (22) for supplying air into the line (16), a flow heater (28) and a throttle device (32), characterised in that the flow heater (28) is arranged on the pressure side of the pump (20) and the throttle device (32) is arranged downstream of the flow heater (28), wherein the instantaneous water heater (28) is designed as a thick-film heater with an electrical resistance element whose temperature is controllable and the inner diameters of the pipe (16) upstream and of a pipe section (34) downstream of the throttle device (32) are different, in particular

to manufacture, offer, market, use or import for the aforementioned purposes or to possess milk frothers of the type ALPINA Latte Perfetto Duo.


2. The requests that the respondent be threatened with a penalty payment of EUR 3,000 for each individual case and each day of infringement of point 1 and that the respondent be obliged to surrender all milk frothers within its power that fall under point 1, in particular all milk frothers of the type ALPINA Latte Perfetto Duo, within 14 days in order to prevent their being placed on the market and circulating in the distribution channels, are dismissed.


3. The applicant shall provisionally reimburse the respondent for the costs of the proceedings for the interim measures in the amount of EUR 25,600 within 14 days.


BRIEF DESCRIPTION OF THE FACTS:
The applicant is the proprietor of European patent EP 3 398 487 B1 entitled ‘Method and device for producing milk foam’ (in short: the patent in suit), which was filed on 3 May 2017 in German as the language of the proceedings. The application was published on 7 November 2018. The grant of the patent was published on 9 March 2022; it is in force in various EPGÜ member states.
The patent concerns a method for producing milk foam with adjustable temperature and a device for producing milk foam with adjustable temperature.

Patent claim 1 reads as follows:
Method for producing milk foam with adjustable temperature, wherein milk from at least one container (12, 14) and supplied air are sucked in by a pump (20) as a milk/air mixture, conveyed through a flow heater (28) and thereby heated, and then converted into milk foam in a throttle device (32) and conveyed to an outlet (36), characterised in that the milk/air mixture is heated on the pressure side of the pump (20) in a flow-through heater (28) designed as a thick-film heater with an electric resistance element whose temperature can be regulated and converted into milk foam, and in the flow heater (28) a counterpressure is generated in the milk/air mixture by the throttle device (32), wherein the flow characteristic downstream of the throttle device (32) can be adapted by means of a pipe section (34) with an inner diameter which is different from that of the pipe (16) upstream of the throttle device (32).

pipe section (34) with an inner diameter which is different from that of the pipe (16) upstream of the throttle device (32).

Claim 2 of the patent in suit reads as follows and can be divided into the following features (note: the features were divided by the parties and were not disputed):
(a) Device (1) for producing milk foam at an adjustable temperature according to the method according to claim 1, comprising

(b) a pump (20) for conveying milk from at least one container (12, 14) into [a] pipe (16, 34) to an outlet (36),
(c) an air supply (22) for supplying air into the pipe (16),
(d) an instantaneous water heater (28) and

(e) a throttle device (32),
characterised in that
(f) the instantaneous water heater (28) is arranged on the pressure side of the pump (20) and
(g) the throttle device (32) is arranged downstream of the instantaneous water heater (28), wherein

(h) the flow heater (28) is designed as a thick-film heater with an electrical resistance element whose temperature can be regulated, and
(i) [the] inner diameter of the pipe (16) upstream and of a pipe section (34) downstream of the throttle device (32) are different.

According to the description, the purpose of the patent in suit is to improve the devices known in the prior art for producing milk foam, in particular with regard to the production of milk foam with adjustable temperature. The consistency and quality of the milk foam produced should be improved compared to the known devices ([0011]), regardless of the temperature, which requires the production of a homogeneous and stable milk foam, i.e. a milk foam with as uniform a bubble distribution as possible ([0012]).

Figure 1 below (reduced in size) schematically shows a device 1 for producing milk foam at an adjustable temperature; it explains the technical teaching of the patent in question using a preferred embodiment.

The respondent manufactures coffee machines with milk frothers, including the ALPINA Latte Perfetto Duo milk frother to which the application for interim measures relates. The following figure shows the main components of the respondent's device in an open state (note: reference numbers have been added by the applicant):

The applicant's uncontested measurements show that the upstream pipe has an internal diameter of approximately 2 mm; the coupling part has an internal diameter of approximately 4 mm:


The following illustration provided by the respondent shows the milk/air mixture path of the contested design (note: reference numbers have been added by the respondent):
The following illustration shows that the pipe downstream of the throttle is connected to the coupling part via an elbow connector (note: reference numbers have been added by the applicant):


Taking into account the pipe area in the elbow connector, this results in a length with an extended diameter downstream of the throttle device of approximately 10 cm, as demonstrated in the following figure (note: reference signs and length determinations have been added by the applicant):

ARGUMENTS OF THE PARTIES:
The applicant essentially argued that the respondent's ALPINA Latte Perfetto Duo milk frother embodies all the features of claim 2 of the patent in suit. The granting of interim measures was urgent because the respondent intended to promote its patent-infringing product on a large scale at the ‘HOST Milano’ trade fair, one of the world's most important consumer goods fairs, which was to take place in Italy from 13 to 17 October 2023. It is therefore imperative to issue an injunction against the respondent before this trade fair. It is obvious and in line with general experience that the large-scale promotion of a patent-infringing product at one of the world's most important consumer goods trade fairs has serious and irreversible effects on the market and market shares. The fact that the product had allegedly been exhibited at other trade fairs in the past and had allegedly been on the market for years did not alter the risks posed by its promotion at HOST Milano 2023 – and also by its apparently planned promotion at this year's Munich Oktoberfest, probably the world's largest leisure event. Neither the photographs contained in the written witness statement (Annex 8) nor any other evidence submitted by the respondent, such as the YouTube videos, show that the ALPINA Latte Perfetto Duo products advertised at previous trade fairs were actually already available in the design now being challenged.

An examination of the respondent's coffee machine revealed that all the features of claim 2 of the patent in suit are literally fulfilled. It is also not disputed that the infringing product has a throttle device downstream of a flow heater designed as a thick-film heater with an adjustable electrical resistance element. The respondent therefore in any case makes use of the advantageous technical effects discussed in paragraphs [0019] – [0020] of the patent in suit (generation of counterpressure in the flow heater, fine-pored foam, faster temperature control). Only the realisation of feature (i) is disputed. The patent in suit does not assume that the pipe section (34) must necessarily extend from the throttle device to the outlet.
Furthermore, the technical effect of the pipe section after the throttle device discussed in paragraphs [0026] and [0027] of the patent in suit, according to which this section constitutes a ‘calming section’ in which the air in the milk/air mixture is dispersed into fine bubbles and at the same time the laminar portion of the flow is increased, does not require a minimum length of the pipe section. Even a comparatively short pipe section such as the knee connector and the coupling part in the infringing product, which together have a length of approximately 10 cm, would undoubtedly lead to a ‘calming’ of the flow after the throttle device. The pressure in the elbow connector and coupling part of the infringing product must be lower than in the upstream pipe section because the latter has a smaller internal diameter. This means that the ‘gradual pressure drop’ required in paragraph [0027] of the patent in suit occurs in the elbow connector and coupling part of the object causing injury before the outlet. The respondent's assertion that a knee connector or coupling part cannot serve as a calming section ‘due to its short length’ is therefore incorrect. The fact is that the transition from the 2 mm plastic loop to the 4 mm coupling part forms a calming section located immediately before the outlet, in which a gradual pressure drop of the milk/air mixture occurs, thereby improving the foam quality of the milk foam produced; this is in accordance with the patent.
The patent in suit is legally valid; there is no case of inadmissible interim generalisation. Furthermore, the teaching of the injunction patent is inventive in relation to the prior art and is not invalid within the meaning of Article 138(1)(a) EPC when combined with the publications DE 20 2011 110 158 U1 and EP 0 335 250 A1.


The respondent argued that there was no urgency. The contested product had been on the market for several years, specifically since 2019. The upcoming trade fair appearance could therefore not justify the need for provisional measures. There was also no threat of an irreversible decline in prices and/or an irreversible shift in market shares. Nor was there any infringement of the asserted claim 2 because the claim feature (i) ‘the inner diameter of the conduit (16) upstream and of a conduit section (34) downstream of the throttle device (32) are different’ was not realised by the contested embodiment. In particular, the skilled person must understand the feature ‘line section downstream of the throttle device’ to mean the entire section of the line from the throttle (32) to the outlet. This is the only way to ensure that there is sufficient length for the stabilisation section to function.

The patent in suit assumes that the pipe section from the throttle device to the outlet has a constant internal diameter and is of such a length that a gradual (i.e. only gradual/in small steps/slow) pressure drop with a small pressure difference per unit length occurs. It is therefore not sufficient to provide only a very small part (elbow connector and coupling piece) of the already very short pipe section (34) with an internal diameter different from the internal diameter upstream of the throttle device (32).

In addition, the patent in suit is invalid due to an inadmissible extension; in particular, there is an inadmissible intermediate generalisation. The subject matter of the patent in suit is also not inventive in relation to DE 20 2011 110 158 U1.

The applicant cannot bring an action on the merits due to the ‘opt-out’, so that the provisional measures cannot be granted for that reason alone. A revocation of the ‘opt-out’ is no longer possible for the applicant because an action is already pending before a national court (Art. 83(4) EPGÜ and Rule 5(8) VerfO).

PLAINTIFFS' CLAIMS:
The plaintiff requests that the following provisional measures be granted:
1. The defendant is prohibited, with immediate effect and until a final decision is made in the main proceedings, from marketing in Austria, Germany, Denmark, France, Italy, the Netherlands and Portugal, devices according to claim 2 of EP 3 398 487 B1, i.e. devices for producing milk foam with adjustable temperature according to the method according to claim 1 of EP 3 398 487 B1, comprising a pump (20) for conveying milk from at least one container (12, 14) into [a] pipe (16, 34) to produce milk foam, a heating element (22) for heating the milk foam, and a control device (24) for controlling the operation of the pump and the heating element, characterised in that the pump (20) is arranged in the pipe (16) and is connected to the heating element (22) and to the control device (24) via a cable (25).(16, 34) to an outlet (36), an air supply (22) for supplying air into the line (16), a flow heater (28) and a throttle device (32), characterised in that that the flow heater (28) is arranged on the pressure side of the pump (20) and the throttle device (32) is arranged downstream of the flow heater (28), wherein the flow heater (28) is designed as a thick-film heater with an electrical resistance element, whose temperature is controllable and [the] inner diameter of the pipe (16) upstream and of a pipe section (34) downstream of the throttle device (32) are different, in particular for manufacturing, offering, marketing, using or importing or possessing milk frothers of the type ALPINA Latte Perfetto Duo for the aforementioned purposes.

2. The respondent is threatened with a penalty payment of EUR 3,000 for each individual case and each day of infringement of point 1.

3. The respondent is obliged to surrender all milk frothers within its control that fall under point 1, in particular all milk frothers of the type ALPINA Latte Perfetto Duo, within 14 days in order to prevent them from being placed on the market and circulating in the distribution channels.

4. The respondent shall provisionally reimburse the applicant for the costs of the proceedings for interim measures in the amount of EUR 21,800 plus EUR 11,000 in court fees, thus totalling EUR 32,800, within 14 days.
The respondent requests:

1. The application for interim measures be dismissed.
2. The applicant be ordered to reimburse the respondent for the costs of representation.
3. In the alternative, in the event that the application is granted:

3.1 The applicant be required to provide adequate security in the amount of EUR 500,000.
3.2 As a precautionary measure, the respondent requests that the interim measures be lifted if the applicant does not initiate proceedings on the merits in court in good time.
3.3 The respondent requests that the applicant not be required to provisionally reimburse the costs of the proceedings for the interim measures.

3.4 The applicant must compensate the respondent for all damages incurred as a result of these interim measures.

FACTUAL AND LEGAL ISSUES
A. Opt-out after the application for interim measures was filed; lack of jurisdiction for the main proceedings (action to justify the refusal)
B. Clarification of the infringement issue by interpreting claim 2 of the patent in suit
C. Question of the urgency of the interim measures sought

D. Question of the alleged invalidity of the patent in suit

REASONS FOR THE DECISION:
The application for interim measures must ultimately be dismissed.


A.

After the present proceedings were initiated on 27 June 2023, the applicant filed an application on 6 July 2023 for the application of the exception under Rule 5 VerfO. In a written submission dated 24 August 2023, it then filed an application for removal of the ‘opt-out’ from the register (Rule 5A VerfO). It argued that the patent attorney who had made the ‘opt-out’ did not have the power of attorney to do so.
The decision of the Registrar on the application for removal of the ‘opt-out’ is still pending.

The application for interim measures is admissible notwithstanding the applicant's application for the derogation under Rule 5 VerfO. However, it has the effect of rendering the ‘opt-out’ of 6 July 2023 ineffective (see Rule 5(6) VerfO). The Local Chamber of Vienna of the Unified Patent Court, which was seized of the matter, remains competent to decide, including for any subsequent proceedings on the main issue (action for justification).

The applicant was no longer able to invoke the derogation under Rule 5 of the Rules of Procedure because it had previously lodged an application for interim measures before the Unified Patent Court. This application is to be subsumed under the term ‘action’ within the meaning of Rules 5 and 5A of the Rules of Procedure (or Article 83(3) EPGÜ). This follows, on the one hand, from the English and French language versions of the Rules of Procedure (“action” / ‘action’). The term ‘action’ covers both proceedings that are referred to as “Klage” in German and those that have interim measures as their subject matter. This is also clear from a glance at Article 32(1) EPGÜ: both the English and French language versions of the EPGÜ refer to ‘actions’ in relation to infringement, declaratory and nullity actions, etc. (see Article 32(1)(a), (b) and (d) EPGÜ) and in Article 32(1)(c) EPGÜ of ‘actions for provisional and protective measures and injunctions’ or ‘les actions visant à obtenir des mesures provisoires et conservatoires et des injonctions’. Therefore, when Rules 5 and 5A of the Rules of Procedure and Article 83(3) of the EPGÜ use the term ‘action’ without further specification, this also includes, in accordance with the wording, interim injunction proceedings.
This result is also in line with the meaning and purpose of the aforementioned provisions. The blocking mechanism ensures that the pending court proceedings can no longer be removed from the jurisdiction of the court. This is not only sensible in terms of procedural economy, but also prevents an ‘opt-out’ from being declared, for example, to prevent an impending negative outcome of the proceedings. Otherwise, the party declaring the ‘opt-out’ would be free to dispose of the court proceedings at will and withdraw from them.

This result is supported not least by Rule 265 VerfO, which also applies as a general procedural rule to applications for interim measures. According to this rule, an action or an application for interim measures cannot be withdrawn without further ado, but the withdrawal must be approved by the court. This does not happen if the other party has a legitimate interest in the court deciding on the action. If an ‘opt-out’ were also possible after the application for interim measures had been filed, the requirements for withdrawing an action or application could be circumvented by withdrawing the proceedings from the court.

B.
Clarification of the infringement issue by interpreting claim 2 of the patent in suit

The patent in suit describes a method and device for producing milk foam at an adjustable temperature. The production of milk foam, i.e. a relatively stable mixture of milk or milk substitute and air or gas, which may be heated, is generally known and used in a variety of ways in various coffee machines.

The systems known in the prior art for producing milk foam of varying temperatures generally comprise (see also the description of the patent in suit) a feed pump for sucking milk or, in general, the liquid to be foamed from a container and feeding it through a pipe system to an outlet. Furthermore, an adjustable air supply device and a temperature control device are provided to bring the milk or the milk-air mixture to a set temperature as required. [0009]
In general, a first foaming step takes place when air is fed into a milk flow, producing a coarse, polydisperse pre-foam. In order to produce a foam that is as homogeneous and monodisperse as possible, pressure-increasing elements or throttle devices or resistance passage elements are known, which are designed to produce a foam by generating counterpressure from a milk-air mixture, in which the air is dispersed in the form of bubbles with a certain size distribution. Instead of a pressure-increasing element, a mixing element may be provided which divides the flowing stream into partial streams and provides for mixing of the partial streams in such a way that a milk foam is produced [0010].

Against the background of the state of the art described above, the patent in suit formulates as its task and invention the provision of a method and a device for producing milk foam with adjustable temperature, whereby the consistency and quality of the foam produced is improved in a simple manner independent of the temperature compared to known methods and devices [0011].

This task is solved by a method for producing milk foam according to claim 1 and by a device according to claim 2 [0013]. The device according to claim 2

is subdivided into the features according to the breakdown given at the beginning (page 4 of the decision).
With regard to the parties' positions on the process, it had to be examined whether feature (i) ([the] inner diameter of the pipe (16) upstream and of a pipe section (34) downstream of the throttle device (32) are different) is literally realised in the contested embodiment of the respondent (both parties rightly did not dispute that the infringing product fulfils the other features). In particular, it was disputed in this context what the nature and length of the pipe section (34) located downstream of the throttle device must be in order to be patentable.

Since claim 2 as such does not impose any mandatory requirements on the length of this section of the line, the patent claim must be interpreted in order to specify this in more detail. The scope of protection of a European patent must be determined on the basis of Article 69(1) EPC, together with the Protocol on the interpretation of Article 69 EPC, in conjunction with Article 24(1)(c) EPC. Accordingly, the scope of protection of the patent is determined by the content of the patent claims, which must also be interpreted in conjunction with the description and the drawings.
The interpretation of the patent claims serves not only to remove any ambiguities, but also to explain the technical terms used therein and to clarify the meaning and scope of the invention described therein. The patent description is the starting point for determining the technical teaching protected by the patent claim. This form of interpretation combines adequate protection for the patent proprietor with sufficient legal certainty for third parties. The aspect of legal certainty requires that interested third parties be able to recognise whether a specific embodiment that is being considered, planned or already implemented falls within the scope of protection of the patent claim.

The starting point for determining the scope of protection of the patent in question is the fact known to the relevant skilled person – who is to be regarded as an engineer with a technical college or university degree who specialises in the manufacture of coffee machines and their accessories and has several years of experience in this field – that the milk foam produced for addition to coffee is particularly advantageous in terms of consistency and quality if the bubbles are particularly fine and uniform.

The skilled person understands from the patent in suit that the throttle device generates counterpressure in the milk/air mixture on the pressure side of the pump. The optimal compression of the milk/air mixture thus produced results in the formation of a fine-pored foam. This is based at least in part on the effect of the counterpressure generated by the downstream throttle device entering the flow heater, which prevents the formation of larger air bubbles in the milk/air mixture to be heated [0015]. The patent further states that on the pressure side of the pump, the flow heater, which is designed as a thick-film heater with an electric resistance element whose temperature can be regulated, and the throttle device are arranged downstream of the flow heater, and that the inner diameter of the pipe upstream and of a pipe section downstream of the throttle device are different. This arrangement according to the invention ensures that the counterpressure generated in the throttle device has a beneficial effect in the flow heater. In particular, finer air bubbles can also be achieved in the heated milk/air mixture. The arrangement of the throttle device downstream of the flow heater according to the invention generates a counterpressure in the flow heater, so that the air or gas bubbles present in the heated milk/air mixture cannot expand unhindered. The resulting foam is finer-pored [0020].

The patent teaches that the production of high-quality, fine-pored foam is based on the coordinated interaction of the pump, throttle device, pipe cross-section and pipe length, whereby the pressure conditions downstream of the throttle device are particularly important for the foam quality, with pressures ranging between 4 and 15 bar [0024].

Against this background, the patent describes in more detail the properties of the pipes that are considered necessary for the production of high-quality foam. For this purpose, the diameter of the flow cross-section at the throttle point is in a range of 0.5 to 2 mm [0022]. The patent further states that a pipe section is provided downstream of the throttle device, the cross-section and length of which are selected such that the foam quality of the milk foam is further improved. This pipe section acts as a kind of calming section in which the air in the milk/air mixture, which may still be present at least partially in the form of large bubbles, is dispersed into fine bubbles. In addition, the pipe section downstream of the throttling device also influences the


flow of the milk/air mixture, which still has partially turbulent components, by increasing the laminar component of the mixture flow [0026]. This calming section is specified in the patent in question in that this section of the pipe is designed with a constant internal diameter that differs from the internal diameter upstream and extends over a length of between 0.5 m and 2 m, preferably approx. 1.5 m. The patent in suit considers this length necessary because, according to the patent, a gradual pressure drop with a low pressure difference per unit length occurs in this section of the pipe [0026].

The expert concludes from the patent description that the interaction between the throttling device and its average thickness, the thick-film heating and the length of the stabilisation section is crucial for achieving the objective of the patent, namely to produce particularly fine milk foam. The skilled person further notes that the settling section in the patent in suit is defined by its function in producing the improved milk foam. It exhibits a gradual pressure drop with a low pressure difference per unit length. The patent description specifies the term ‘pipe section (34)’ as extending over a length of between 0.5 m and 2 m, with a preferred length of approximately 1.5 m. The skilled person recognises that, according to the teaching of the patent in suit, a corresponding length is required in order to achieve the desired pressure drop, which in turn leads to improved milk foam.

On this basis, the Senate (and the applicant) assumes that the pipe section (34) is intended to form a calming section which also influences the flow of the milk/air mixture. According to the patent description, a ‘gradual pressure drop’ must be present in order to achieve the desired “calming” and ‘flow influence’. What is meant by this ‘gradual pressure drop’ is clear from the patent description. Paragraph [0027] makes it clear that the pipe section (34) extends over a length of between 0.5 and 2 m, preferably approx. 1.5 m. In this pipe section, a gradual pressure drop with a low pressure difference per unit length takes place. The description thus defines functionally and structurally what is meant by a ‘gradual pressure drop’ and contradicts the applicant's position, which essentially boils down to the fact that the pipe section (34) has no minimum length and that, consequently, even the slightest pressure drop is sufficient to form a settling section within the meaning of the patent. Such an interpretation cannot be reconciled with the technically meaningful interpretation of a person skilled in the art based on the patent description and would not be compatible with sufficient legal certainty for (affected) third parties.

In the information on the maximum and minimum length of the pipe section serving as a settling section, the expert therefore understands that a length specification is to be used for interpreting the term ‘pipe section (34)’. The expert recognises that the length specification expressed as a numerical value is highly unambiguous and clear. This is particularly true because, in addition to a numerically defined maximum value (2 m) and a minimum value (0.5 m), a preferred value of 1.5 m for the settling section is specified as particularly advantageous.
Against the background of the teaching of the patent, the skilled person will assume that the optimum dispersion of the milk foam can only be achieved if the foam flows through a longer section of the pipe and thus ‘settles’. The expert will not assume that very short sections that deviate significantly from the lengths specified in the patent description can achieve the same objective.

Contrary to the opinion expressed by the applicant in the oral proceedings, the mention of the numerically specified maximum value (2 m) and the numerically specified minimum value (0.5 m) in subclaim 8 does not allow the conclusion to be drawn that even a very short section of pipe measuring approximately 10 cm is covered by the scope of protection of the patent in suit in claim 2. The dependent (sub)claim 8 specifies the (main) claim 2 in accordance with the limit values stated in the description. The applicant may be granted that claim 2 is not precisely limited to a length of 0.5 m – 2 m. However, it is not permissible to conclude that claim 2 has no essential lower limit. The skilled person generally assumes that minor deviations from the preferred values may still fall within the scope of the patent. In addition, she understands from the description that such deviations relate more to the longer than to the shorter values, because the preferred value of 1.5 m refers to the upper end of the range mentioned. A pipe section of approximately 10 cm is in any case not covered by this.

Based on these premises, the contested embodiment does not have a line section (34) according to claim 2 of the patent in suit. The contested embodiment therefore does not make use of the teaching of the patent. The elbow connector and coupling part of the contested embodiment, which together have a length of approximately 10 cm (see figure on page 7), are not a line section (34) as defined in the patent; feature (i) is not fulfilled. It can be left open whether a knee connector and a coupling part at the end of the line leading to the outlet can even be a line section (34) within the meaning of patent claim 2. Even if this were assumed, the length of this line section does not meet the requirements of the patent in suit. The length of approximately 10 cm is too far removed from the requirements that the patent in suit imposes on the line section (34); the minimum value of 0.5 m is also clearly not met.
As a result, there is no infringement of the patent in suit and the provisional measures aimed at it are therefore not justified. It is therefore no longer necessary to weigh up the respective interests of the parties.

C. and D.
These disputed points could be left open because there's no patent infringement.

DECISION ON COSTS
According to Article 69 of the Agreement on a Unified Patent Court, the costs of the proceedings and other costs incurred by the successful party shall, as a rule, be borne by the unsuccessful party, insofar as they are reasonable, up to a maximum amount determined in accordance with the Rules of Procedure, unless equity and fairness dictate otherwise.

Rules 150 et seq. of the Rules of Procedure determine the procedure for determining costs.
The Senate may order provisional reimbursement of costs in connection with an order on the application for interim measures pursuant to Rule 211.1 (d) of the Rules of Procedure.
At the end of the oral hearing, both parties submitted a bill of costs, which implies that they have requested the costs they have listed to be awarded depending on the outcome of the proceedings. No agreement was reached on a possible mutual rate of costs. Since the applicant has not been successful with its application, the decision in question concludes the proceedings on the application for interim measures at first instance, thereby removing the basis for provisional reimbursement of costs. This is because, even if the applicant were to succeed in the main proceedings, it would not be able to successfully claim the costs of these proceedings as the unsuccessful party. It must therefore definitively reimburse the respondent for the costs of the proceedings at first instance. As the successful party, the respondent has estimated its costs at EUR 25,600. Since there are no objections to the appropriateness and reasonableness of the listed costs, which were necessary for the appropriate pursuit of legal claims, no grounds of equity have been put forward against the amount, and the respondent has been fully successful in these proceedings, they were to be awarded (finally) as requested. Vienna, 13 September 2023

NAMES AND SIGNATURESPresiding Judge SchoberLegally qualified judges: Haedicke and Kupeczfor the Assistant Registrar: Clerk Svetly

INFORMATION ON APPEALS The applicant may appeal against this order within 15 days of its delivery (Art. 73 (2) (a), 62 EPGÜ, Rule 220.1 (c), 224.2 (b) VerfO).

INFORMATION ON ENFORCEMENT (ART. 82 EPGÜ, ART 37(2) EPGS, RULE 118.8, 158.2, 354, 355.4 VERFO) A certified copy of the enforceable decision or enforceable order shall be issued by the Deputy Registrar at the request of the enforcing party, Rule 69 RegR.